La determina del Comune di Marciana Marina OGGETTO: Procedura ristretta per l’affidamento della gestione dei servizi. Nomina commissione valutazione di interesse . Cod. CIG. 0570216D1D CUP I69E10001020004 IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO Premesso che: — il Comune di Marciana Marina è titolare di due concessioni demaniali marittime (Rep. N. 307 e 308 del 15 settembre 2009), relative ad altrettanti specchi acquei posti all’interno dell’area portuale, oggetto di procedimento pianificatorio in corso. — l’affidamento della gestione dei servizi portuali nei predetti specchi acquei è di prossima scadenza al 31 dicembre 2010, prorogabile – per una sola volta - al 31 gennaio 2011. — con istanza del 31 agosto 2010, Prot. n. 8449, il Comune di Marciana Marina ha richiesto una Concessione Demaniale marittima per lo specchio acqueo prospiciente il molo denominato “Del Pesce”, per uno sviluppo a mare di mq. 2.780, chiedendo la contestuale anticipata occupazione, di cui all’Autorizzazione del 15 novembre 2011 (Prot. n. 11237). Richiamate — le Delibere di Giunta comunale n. 100/2010 e di Consiglio comunale n. 47/2010 con le quali l’Amministrazione comunale ha stabilito le seguenti linee direttive di cui tener conto nella predisposizione degli atti di gara, ad evidenza pubblica, per l’affidamento dei servizi in oggetto, e segnatamente: unitarietà delle gestioni pluriennalità coinvolgimento delle realtà locali. Rilevato che — l’Amministrazione comunale deve assicurare la continuità dell’erogazione dei servizi portuali all’interno dell’area portuale, contestualmente alla definizione del procedimento di pianificazione portuale (PRP) in corso, assicurando – al contempo – il confronto concorrenziale fra gli operatori economici interessati alla instauranda procedura di gara. Ritenuto che — la procedura ristretta, come disciplinata dall’art. 55 D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., appare conferente alle esigenze dell’Amministrazione comunale ai fini dell’affidamento in oggetto; Visto il relativo bando di gara, redatto dall’Ufficio Tecnico comunale con il supporto dello studio legale Mariani Menaldi e Associati – nella persona dell’Avv. Luciano Gallo- che ne ha presentato lo schema allo stesso ufficio in attuazione dell’incarico ricevuto con determina n 4389.10 del 3/11/2010 approvato con determina dirigenziale 4420.10 del 17.11.2010 ad esso allegato Che entro il termine stabilito sono pervenute le manifestazioni di interesse da parte dei seguenti concorrenti: - prot. 12220 del 15.12.2010 –Marina di Portisco SPA con sede a Olbia Strada Panoramica Costa Smeralda; - prot. 12221 del 15.12.2010 –Cantiere navale Golfo di Mola con sede in Roma Corso d’Italia 97 - prot. n. 12520 del 27.12.2010 – Cala de’ Medici Servizi srl con sede a Rosignano Marittimo in Via Trieste 142 - prot. n. 118 del 5.1.2011 – Esaom – Cesa SPA con sede in Parma Borgo Santa Chiara 12 - prot. n. 221del 10.1.2011 – Costituenda Societa Consortile di Elba Yacht Assistance snc con sede in Marciana Marina via della fossa 4, Aquavision p.s.c.r.l. con sede in Marciana Marina Piazza Vittorio Emanuele 4 ,Parking Car e Yacht service con sede in Marciana Marina Viale Aldo Moro , G.E.B di Palmieri Sandro con sede a Campo nell’Elba loc. Capannili, Alni SRL con sede a Marciana Marina viale Cerboni 4, Mediabarche srl con sede a Piombino - prot. 222 del 10.01.2011 – Tecnology Services Nautica srl con sede in Castelvolturno (CE) in Via Siracusa 3 - prot. 223 del 10.1.2011 – Portofino Servizi Turistici SRL con sede in Portofino Piazza Martiri dell’Olivetta, Circolo della Vela Marciana Marina – con sede a Marciana Marina V.le Regina Margherita, Soc. Gestione Eventi srl con sede a Genova in Largo San Giuseppe 3/32 Dato atto che la valutazione delle manifestazioni di interesse presentate è demandata ad una commissione composta da membri esperti nella materia di cui trattasi ad esclusione di chi, diverso dal presidente, ha svolto alcuna funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta a mente dell’art 84 del D. Leg.vo 163/2006 e s.m.i.; Visto il curriculum vitae presentato dall’Avv. Cristiano Pasquale dello Studio Legale Mariani, Menaldi & Associati con sede a Firenze – Milano – Roma resosi disponibile a far parte della commissione Visto l’art. 55 del Codice unico degli appalti emanato con D.Lgs. n. 163/2006; Visto l’art. 84 del Codice unico degli Appalti emanato con D. Leg.vo n. 163/2006 Visto l’art. 107 del TU delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali emanato con D. Leg.vo n.267 del 18.08.00; DETERMINA Per le ragioni espresse in premessa che integralmente si richiamano: - Nominare la Commissione di valutazione delle offerte presentate relative al bando di gara per l’affidamento della gestione dei servizi portuali composta come di seguito indicato: - Arch Bruno Grasso – Presidente - Arch Linda Lantieri – membro esperto - Avv. Cristiano Pasquale – membro esperto - Trasmettere il presente atto all’Ufficio Messi Comunali per la pubblicazione all’albo pretorio del Comune per 15gg. IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO Architetto Bruno Grasso Il Parere del Ministero in ordine alle procedure di gara Il Ministero delle Infrastrutture ha rilasciato la sua interpretazione dell’art. 13 del Codice degli Appalti nel suo sito www.serviziocontrattipubblici.it in data 23/12/2008 a seguito del quesito n. 1547 del 13/02/2008. Si legge: DOMANDA: L’art. 13, comma 2, lett. b) prevede, per le procedure ristrette il divieto di divulgare notizie fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte in relazione ai soggetti che hanno rivolto istanza di partecipazione alla gara ed ai concorrenti ammessi. Ciò posto si chiede il Vs. autorevole parere in merito alla legittimità di effettuare le operazioni di prequalificazione dei concorrenti in seduta pubblica ovvero riservata. A parere del sottoscritto la prequalificazione effettuata in seduta pubblica vanificherebbe il principio della segretezza dei concorrenti in quanto ciascun candidato, potendo presenziare a tali operazioni verrebbe a conoscenza di ciascun concorrente ammesso alla gara. Esiste però il parere opposto al precedente, espresso da diversi addetti ai lavori, secondo il quale la pubblicità delle sedute di gara, sin dalla fase di prequalificazione, rappresenta un principio inderogabile di trasparenza del procedimento. Atteso che, il citato art. 13, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 prevede in capo ai pubblici ufficiali l’applicazione di sanzioni penali in caso di inosservanza delle disposizioni normativa di cui al comma 2 del medesimo articolo, si chiede il vs. autorevole parere in merito al problema. Cordiali saluti. RISPOSTA: Il principio di pubblicità delle operazioni di gara non è applicabile alle operazioni di prequalificazione delle imprese. La relativa seduta, pertanto, si svolge in seduta riservata La Sentenza del TAR sul caso di Porto Azzurro IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) Ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1557 del 2010, proposto da Aethalia Marine Services s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Burlamacchi, Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Firenze, via Lamarmora n.14; contro Comune di Porto Azzurro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciano Gallo, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via La Marmora n.53; nei confronti di D'Alarcon s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; per l'annullamento -della nota prot. n. 7475 del 12.07.2010, con cui il Comune di Porto Azzurro ha comunicato ad Aethalia Marine Service che "la domanda del Comune di Porto Azzurro è risultata preferita alle domande concorrenti" nell'ambito del procedimento ex art. 37 Cod. Nav. volto al rilascio di concessione demaniale marittima per l'occupazione di uno specchio acqueo della superficie di mq. 10.200 ricadente nel Comune stesso; -della concessione demaniale marittima n. 3/2010 -REP.36/2010 rilasciata in data 8.7.2010 al Comune di Porto Azzurro; -del contratto di servizio che, nelle more, fosse stato stipulato tra il Comune e D'alarcon s.r.l. per la gestione dell'approdo; -di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, tra cui se e in quanto occorrer possa il verbale di comparazione delle domande in concorrenza del 24.06.2010 allegato alla predetta comunicazione; -dell'atto di indirizzo di cui alla deliberazione consiliare del Comune di Porto Azzurro n. 10 del 9.3.2010 con cui il Comune stesso, con riferimento all'area demaniale in questione, ha espresso la volontà di "impegnare direttamente il Comune nella gestione dello specchio acqueo, oggetto del predetto titolo concessorio, ai fini della sperimentazione delle soluzioni tecniche e gestionali ottimali, da inserire nel redigendo piano regolare portuale, per il tramite della Società D'Alarcon a r.l., quale società in house; -della deliberazione della giunta comunale n. 53 dell'11.3.2010, di recepimento degli indirizzi espressi con la predetta deliberazione consiliare; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Azzurro; Viste le memorie difensive delle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO In forza della concessione demaniale n.1/2000, una porzione dell’approdo turistico del porto di Porto Azzurro, comprendente uno specchio acqueo di mq. 10.200 e due pontili galleggianti, per un totale di 203 posti barca, era affidata a tre soggetti: il Comune di Porto Azzurro, Balfin s.r.l. e Portoluna s.r.l., ciascuno per una quota parte. La suddetta concessione aveva altresì ad oggetto il servizio pubblico di gestione dell’approdo, in relazione al quale i concessionari costituivano insieme una società consortile denominata Marina di Porto Azzurro s.c.a r.l.. In particolare il Comune gestiva la parte dei pontili di propria pertinenza tramite la società D’Alarcon, di cui deteneva l’intero capitale azionario. Il Consiglio Comunale, con deliberazione n.10 del 9/3/2010, ha espresso l’intendimento di impegnare direttamente il Comune nella gestione dello specchio acqueo oggetto della predetta concessione, una volta cessati i suoi effetti. In data 4/4/2010 la concessione è scaduta, e non è stata prorogata o rinnovata. In data 25/3/2010 il Comune ha affisso all’albo pretorio la propria istanza di concessione relativa all’intera area demaniale, con prevista durata del nuovo affidamento sino al 31/12/2011 (la domanda di concessione demaniale prospettava la gestione attraverso la società comunale D’Alarcon s.r.l. –documento n.2 depositato in giudizio-), ed ha quindi indetto la procedura di comparazione ex art.37 del codice della navigazione, separando l’affidamento in concessione del molo e dello specchio acqueo da quello relativo al servizio di ormeggio. Nei termini previsti sono pervenute all’amministrazione le offerte di Portoluna s.r.l. e della ricorrente, mentre l’istanza di Balfin s.r.l. è stata inviata tardivamente. Il procedimento si è concluso a favore della proposta del Comune, divenuto concessionario in forza di concessione demaniale marittima n.3 dell’8/7/2010. Avverso la predetta concessione, la nota con cui è stata comunicata la preferenza accordata all’istanza del Comune, le deliberazioni di indirizzo e gli atti connessi, Aethalia Marine Services s.r.l. è insorta deducendo: 1) violazione e falsa applicazione dell’art.37 del codice della navigazione; violazione del principio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché dei principi in materia di evidenza pubblica (in particolare, dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, ragionevolezza e tutela della concorrenza); violazione dell’art.101 T.F.U.E. (ex art.81 del Trattato CE); violazione dell’art.1 della legge n.241/1990, e in particolare dei principi di imparzialità, economicità ed efficacia; illegittimità dell’azione amministrativa per contrasto con il pubblico interesse; eccesso di potere sotto svariate figure sintomatiche; 2) Violazione dell’art.23 bis del d.l.n.112/2008; violazione dei principi sull’evidenza pubblica; difetto di istruttoria; violazione del principio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa; travisamento dei fatti ed illogicità dell’agire amministrativo; eccesso di potere per erroneità dei presupposti; 3) difetto di motivazione; violazione dei principi di buon andamento, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere; illogicità; irragionevolezza; disparità di trattamento; travisamento dei fatti; ingiustizia manifesta; contraddittorietà. Si è costituito in giudizio il Comune di Porto Azzurro. Con ordinanza n.1009 del 5/11/2010 è stata respinta l’istanza cautelare. All’udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata posta in decisione. DIRITTO In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito. E’ stata eccepita la tardività dell’impugnazione della deliberazione del consiglio comunale n.10/2010 e della giunta comunale n.53/2010. L’obiezione è infondata. Le predette deliberazioni non sono immediatamente lesive, non incidono di per sé sulla posizione della ricorrente, ma costituiscono atti di indirizzo con cui viene manifestata la volontà dell’Ente di impegnarsi direttamente, attraverso la società in house D’Alarcon s.r.l., nella gestione dello specchio acqueo. E’ in attuazione di tale indirizzo che il responsabile del procedimento ha attivato la procedura prevista dall’art.37 del codice della navigazione, con avviso pubblicato all’albo pretorio assieme all’istanza di concessione formulata dal Comune. Il procedimento di comparazione si è poi concluso con la scelta, da parte del Comune, della migliore proposta e la sottoscrizione della concessione demaniale marittima, i quali costituiscono provvedimenti lesivi per la ricorrente. Solo attraverso l’impugnata determinazione finale le citate deliberazioni incidono sulla posizione di Aethalia Marine Services s.r.l., la quale pertanto può impugnare le stesse, quali atti presupposti, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla conoscenza dell’esito della procedura selettiva. E poiché l’esito le è stato reso noto con missiva del 12/7/2010 (documento n.1 depositato in giudizio), risulta acclarata la tempestività della notifica del gravame. L’amministrazione resistente eccepisce altresì la tardività del ricorso ricorso alla luce del fatto che la scelta di gestire in proprio lo specchio acqueo tramite società in house era già esplicitata nella deliberazione consiliare n.10 del 9/3/2010. Il rilievo non è condivisibile, alla stregua delle considerazioni sopra esposte. La suddetta scelta, contenuta in una determinazione di indirizzo, ha avuto il suo sviluppo nella presentazione della domanda di concessione demaniale da parte dell’Ente e nella comparazione con le altre istanze. Gli effetti lesivi si sono quindi prodotti, nei confronti della deducente, con la conclusione del contestato procedimento, avviato con la suddetta deliberazione. E’ il provvedimento definitivo di individuazione del concessionario, attuativo di tale delibera e di cui l’interessata è venuta a conoscenza a seguito della ricezione della contestata nota del 12/7/2010, a ledere la ricorrente. Pertanto solo dopo la comparazione delle offerte è sorto l’interesse, concreto e attuale, a ricorrere. Entrando nel merito della trattazione dell’impugnativa si osserva quanto segue. Per ragioni di priorità logica il Collegio ritiene di soffermarsi sulla seconda censura, con la quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 e dei principi sull’evidenza pubblica. Il motivo è fondato. La deliberazione consiliare n.10 del 9/3/2010 indica la finalità della gestione dei servizi portuali direttamente da parte dell’amministrazione comunale, tramite società in house. L’istanza presentata dal Comune è a sua volta tesa al rilascio della concessione demaniale marittima per la gestione transitoria (cioè fino al 31/12/2011) degli ormeggi (documento n. 5 depositato in giudizio dall’esponente), ovvero per la gestione delle attrezzature portuali (comprendente i servizi di prenotazione dei posti barca, la relativa assegnazione, la riscossione dei canoni di occupazione e lo svolgimento delle operazioni di ormeggio –documento n. 4 depositato in giudizio dal Comune-). Ciò posto, appare corretta, alla luce dell’ampia definizione espressa dall’art. 112 del d.lgs. n. 167/2000, la qualificazione delle attività oggetto della contestata concessione come servizi pubblici locali, rispetto al cui esercizio l’utilizzo del demanio marittimo si pone come presupposto necessario (Tar Campania, Napoli, VII, 5/12/2008, n.21241). Pertanto, in ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37 del codice della navigazione, occorre adottare un’interpretazione comunitariamente orientata, in linea con l’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008, il quale da un lato sancisce il necessario rispetto, ai fini del conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, dei principi posti a salvaguardia della libera concorrenza, tra i quali, in particolare, il principio generale di trasparenza e adeguata pubblicità nella procedura di scelta del contraente, dall’altro lato ammette l’affidamento diretto a società in house in situazioni eccezionali, debitamente motivate e previo parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 23 bis, commi 2,3 e 4). Nel caso di specie, al contrario, la pubblicità dell’avvio del procedimento selettivo, riguardante servizi di rilevanza economica ex art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, si è limitata all’albo pretorio, e quindi non è risultata coerente con i principi di evidenza pubblica valorizzati da detta norma; né il Comune ha dato contezza di particolari ragioni giustificatrici della gestione tramite società in house, ancorchè l’individuazione del concessionario e il conseguente affidamento a quest’ultima siano avvenuti ad esito di procedura contrastante con i suddetti principi, o comunque non costituente procedura di evidenza pubblica nei sensi di cui all’art. 23 bis, comma 1, del d.l. n.112/2008, incorrendo pertanto, sotto questo profilo, nella violazione del comma 3 dell’art. 23 bis (Tar Campania, Napoli, VII, 5/12/2008, n.21241; idem, 12/4/2010, n. 1914). Nessun pregio ha il riferimento, espresso dalla difesa del Comune, al D.P.R. n. 168/2010, trattandosi di regolamento entrato in vigore dopo l’adozione degli atti impugnati. In conclusione, il ricorso va accolto, restando assorbite le censure non esaminate. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, istante la particolarità della questione. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Compensa tra le parti le spese di giudizio, compresi gli onorari difensivi. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati: Angela Radesi, Presidente Gianluca Bellucci, Consigliere Estensore Silvio Lomazzi, Primo Referendario